Решение и предписание по делу № № 04-6/2-37-2013 по факту нарушения ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" Федерального закона №38-ФЗ "О рекламе"

stdClass Object ( [vid] => 8980 [uid] => 5 [title] => Решение и предписание по делу № № 04-6/2-37-2013 по факту нарушения ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" Федерального закона №38-ФЗ "О рекламе" [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 8980 [type] => solution [language] => ru [created] => 1397218301 [changed] => 1397218301 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1397218301 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-37-2013

­­­­

          20 марта 2014 года                                                                                                         г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия)  в составе:

председатель Комиссии:  Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-37-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,  по факту распространения 28.05.2013 в 16.16 на выделенный Емельянову А.В. телефонный номер 8-903-*** без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», отправитель – NanoFinance,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>, а также: ООО «Нано-Финанс», ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак»,

 

УСТАНОВИЛА:

 

 Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <…> (далее – Заявитель) по факту распространения 28.05.2013 в 16.16 на выделенный ему телефонный номер 8-903-*** без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО«Нано-Финанс»; отправитель - NanoFinance.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Информация, распространенная на выделенный <…> телефонный номер 8-903-***, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются  финансовые услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы финансовых услуг, при распространении 28.05.2013 в 16:16 рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом Закон содержит понятие рекламораспространителя и не ограничивает количество таких рекламораспространителей.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что ими являются: ООО «Крафт Телеком»  и ООО «Новак», с учетом следующего.

Телефонный номер 8-903-***, выделенный Заявителю, относится к номерной емкости оператора связи  ОАО «Вымпел-Комммуникации» (далее – ОАО «ВымпелКом»).

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО «ВымпелКом» от 01.07.2013 № 00476/13-ИЦР-ТВР, 28.05.2013 в 16:15 на принадлежащий <…> телефонный номер 8-903-*** смс - сообщение поступило с телефонного номера +7902***, принадлежащего к номерной емкости оператора связи ОАО «СМАРТС».

Из представленной ОАО «СМАРТС» информации от 26.11.2013 № 1-2682 следует, что указанный номер закреплен за СМС-центром  ЗАО «Астрахань-GSM».

ЗАО «Астрахань-GSM» в письме от 04.12.2013 № 01/2419 подтвердило, что номер +79023700109 принадлежит к номерной емкости ЗАО «Астрахань-GSM» и закреплен за SMS центром согласно IR 21, т.е. данный номер является глобальным заголовком.

  По договору от 01.04.2012 № 06-02-02/134, заключенному между ЗАО «Астрахань-GSM» и ООО «Крафт Телеком», последнему выделены GT номера, в том числе номер +7902*** (далее – договор  № 06-02-02/134).

Согласно договору № 06-02-02/134 Оператор (ЗАО «Астрахань-GSM») выделяет Абоненту (ООО «Крафт Телеком») следующие GT номера (глобальные заголовки) + 79023700101-+79023700112 для проведения рассылки SMS (пункт 2.2); Абонент (ООО «Крафт Телеком») устанавливает на территории Оператора оборудование, т.е. SMS центр для отправки SMS от Абонента (ООО «Крафт Телеком»), через сеть Оператора и с использованием коммутационного оборудования Оператора (пункт 2.5);  обязан не использовать свой комплекс и комплекс Оператора для передачи нежелательных SMS рассылок (пункт 3.2.3); обязан осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ; после подписания договора устанавливает лимит по передаче SMS через оборудование Оператора в количестве не более 50 SMS в секунду (пункты  3.2.4, 3.2.8).

Таким образом, характер договорных отношений между ЗАО «Астрахань-GSM» и ООО «Крафт Телеком» свидетельствует о том, что ООО «Крафт Телеком», используя свой комплекс и комплекс Оператора (ЗАО «Астрахань-GSM») обеспечивал рассылку SMS-сообщений, т.е. ООО «Крафт Телеком» совершило действия по доведению рекламы до Заявителя, следовательно, действия Абонента отвечают понятию «рекламораспространитель» и доводы ООО «Крафт Телеком» (письмо вх. № 900 от 03.03.2014) о том, что оно не является рекламораспространителем, Комиссия признает несостоятельными.

 При этом ООО «Крафт Телеком» в вышеназванном письме  сообщает, что  отправка вышеуказанного смс-сообщения была осуществлена в рамках исполнения договора от 01.02.2013 № 103, заключенного между ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» (далее – договор № 103 от 01.02.2013).

Согласно письму ООО «Крафт Телеком»  б/даты и номера (вх. № 900 от 03.03.2014) и договору № 103 от 01.02.2013 Исполнитель (ООО «Крафт Телеком») предоставляет Заказчику (ООО «Новак») доступ и подключение к технической системе (аппаратному комплексу, установленному на территории Исполнителя) (пункты 3  раздела «Определения» и 2.1.1), а Заказчик (ООО «Новак»)  гарантирует, что все SMS сообщения, отправленные в рамках настоящего договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, и именно  Заказчик, определяет конечных  получателей (абонентов) (пункты 6.3 и 6.4).

Следовательно, отправка вышеуказанного смс-сообщения была инициирована Заказчиком (ООО «Новак») с использованием технической системы Исполнителя (ООО «Крафт Телеком») на основании договора  № 103 от 01.02.2013.

Согласно представленной ООО «Нано-Финанс» информации (письмо от 26.12.2013 № 1019) ООО «Нано-Финанс» не осуществляет самостоятельно смс-рассылку, а привлекает для этого третьих лиц, в частности, рекламораспространителем вышеуказанного смс-сообщения  является ООО «Новак», с которым заключен договор возмездного оказания услуг от 28.02.2013 № 12 (далее – договор).

Анализ договора и дополнительных соглашений №№ 1 и 2 к нему свидетельствуют о следующем.

Предметом договора и дополнительных соглашений №№ 1 и 2 к нему являются  услуги Исполнителя (ООО «Новак») по размещению рекламно-информационных материалов Заказчика (ООО «Нано-Финанс») в форме текстовых, графических и иных  сообщений.

Исполнитель (ООО «Новак») обязан распространять рекламно-информационные материалы  только при условии предварительного согласия абонента (адресата) на получение соответствующей рекламы (пункты 1.1 и 2.1.6 договора), а Заказчик (ООО «Нано-Финанс») обязан предоставлять Исполнителю (ООО «Новак») необходимые рекламно-информационные материалы, в том числе их макеты и/или эскизы, а также иную, необходимую для оказания услуг информацию (пункт 2.2.3 договора).

 Дополнительными соглашениями №№ 1 и 2 к договору определены следующие условия отправляемых смс-сообщений: имя отправителя «Nano Finance», текст сообщения: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», время отправления - по будням и воскресеньям с 9.00 до 17.00 по московскому времени;  территория распространения, в том числе, г. Тверь, объем рассылаемых смс-сообщений с 12 апреля 2013 увеличен в 2 раза.  Кроме того, ООО «Нано-Финанс» в  вышеназванном письме указывает на электронную переписку между ООО «Нано-Финанс» и ООО «Новак», согласно которой с 15.05.2013 определен текст рекламных смс-сообщений: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс».

 Копии акта об оказанных услугах от 31.05.2013 № 1047 и платежного поручения от 03.06.2014 № 8808 также указывают на оплату ООО «Нано-Финанс» услуг по рассылке исходящих SMS-сообщений, оказанных ООО «Новак».

Таким образом, ООО «Новак» совершало действия по передаче смс-сообщения определяло и получателей смс-сообщения и его действия отвечают понятию «рекламораспространитель» (лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств).

ООО «Новак», привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, пояснений по существу дела, а также документального подтверждения наличия согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы не представило.

 Таким образом, ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак»  совершали действия по распространению рекламы посредством смс-сообщений (ООО «Новак» формировало текст, определяло конечных получателей и инициировало отправку, а ООО «Крафт Телеком» - осуществляло рассылку смс-сообщений от своего SMS-центра по сетям операторов).

Принимая во внимание совокупность действий лиц, участвующих в схеме доведения смс-сообщений до Заявителя, действия ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» по распространению 28.05.2013 в 16:16 на телефонный номер <…> 8-903-***  без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», отправитель - NanoFinance,  совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

Руководствуясь  пунктом 1 части 2  статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами  37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800***  ООО «Нано-Финанс»,  распространенную 28.05.2013 в 16:16 на телефонный номер 8-903-***  посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента; действия ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.

 

Решение изготовлено  в полном объеме ___ марта 2014 г.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                                                                                                                       В.М. Фомин

Члены Комиссии                                                                                                                                             Л.В. Посохова,    Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина   

     

                                                                                                                                        

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-37-2013 

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

                               

___ марта 2014 года                                                                                                             г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  (далее – Тверское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии:  Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 20.03.2014 по делу № 04-6/2-37-2013 о признании ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», распространенную 28.05.2013 в 16.16. на телефонный номер 8-903-*** посредством смс-сообщений без предварительного согласия абонента,  и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44 и 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

 

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1. ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, <…>) и ООО «Новак» (620026,  г. Екатеринбург, <…>)  в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания:  «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО«Нано-Финанс», отправитель – NanoFinance на телефонный номер 8-903-*** и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер 8-903-*** обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, <…>) и ООО «Новак» (620026,  г. Екатеринбург, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 30.04.2014.

 

В  случае  невыполнения  в установленный срок предписания о прекращении нарушения  законодательства  о  рекламе  ФАС России вправе в соответствии с пунктом  2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  наложить  на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч  до  двадцати  тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание   может  быть  обжаловано  в  арбитражный  суд  в  порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

 

           

          

          Председатель Комиссии                                                                                                                                                                      В.М. Фомин

           Члены Комиссии                                                                                                                                                                            Л.В. Посохова

                                                                                              Е.И. Манюгина

                                                                                                                                                                                                                  М.Ю. Шуклина                                                               

 

 

                                             

 

 

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-37-2013

­­­­

          20 марта 2014 года                                                                                                         г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия)  в составе:

председатель Комиссии:  Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-37-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,  по факту распространения 28.05.2013 в 16.16 на выделенный Емельянову А.В. телефонный номер 8-903-*** без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», отправитель – NanoFinance,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <…>, а также: ООО «Нано-Финанс», ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак»,

 

УСТАНОВИЛА:

 

 Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <…> (далее – Заявитель) по факту распространения 28.05.2013 в 16.16 на выделенный ему телефонный номер 8-903-*** без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО«Нано-Финанс»; отправитель - NanoFinance.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Информация, распространенная на выделенный <…> телефонный номер 8-903-***, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются  финансовые услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы финансовых услуг, при распространении 28.05.2013 в 16:16 рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом Закон содержит понятие рекламораспространителя и не ограничивает количество таких рекламораспространителей.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что ими являются: ООО «Крафт Телеком»  и ООО «Новак», с учетом следующего.

Телефонный номер 8-903-***, выделенный Заявителю, относится к номерной емкости оператора связи  ОАО «Вымпел-Комммуникации» (далее – ОАО «ВымпелКом»).

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО «ВымпелКом» от 01.07.2013 № 00476/13-ИЦР-ТВР, 28.05.2013 в 16:15 на принадлежащий <…> телефонный номер 8-903-*** смс - сообщение поступило с телефонного номера +7902***, принадлежащего к номерной емкости оператора связи ОАО «СМАРТС».

Из представленной ОАО «СМАРТС» информации от 26.11.2013 № 1-2682 следует, что указанный номер закреплен за СМС-центром  ЗАО «Астрахань-GSM».

ЗАО «Астрахань-GSM» в письме от 04.12.2013 № 01/2419 подтвердило, что номер +79023700109 принадлежит к номерной емкости ЗАО «Астрахань-GSM» и закреплен за SMS центром согласно IR 21, т.е. данный номер является глобальным заголовком.

  По договору от 01.04.2012 № 06-02-02/134, заключенному между ЗАО «Астрахань-GSM» и ООО «Крафт Телеком», последнему выделены GT номера, в том числе номер +7902*** (далее – договор  № 06-02-02/134).

Согласно договору № 06-02-02/134 Оператор (ЗАО «Астрахань-GSM») выделяет Абоненту (ООО «Крафт Телеком») следующие GT номера (глобальные заголовки) + 79023700101-+79023700112 для проведения рассылки SMS (пункт 2.2); Абонент (ООО «Крафт Телеком») устанавливает на территории Оператора оборудование, т.е. SMS центр для отправки SMS от Абонента (ООО «Крафт Телеком»), через сеть Оператора и с использованием коммутационного оборудования Оператора (пункт 2.5);  обязан не использовать свой комплекс и комплекс Оператора для передачи нежелательных SMS рассылок (пункт 3.2.3); обязан осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ; после подписания договора устанавливает лимит по передаче SMS через оборудование Оператора в количестве не более 50 SMS в секунду (пункты  3.2.4, 3.2.8).

Таким образом, характер договорных отношений между ЗАО «Астрахань-GSM» и ООО «Крафт Телеком» свидетельствует о том, что ООО «Крафт Телеком», используя свой комплекс и комплекс Оператора (ЗАО «Астрахань-GSM») обеспечивал рассылку SMS-сообщений, т.е. ООО «Крафт Телеком» совершило действия по доведению рекламы до Заявителя, следовательно, действия Абонента отвечают понятию «рекламораспространитель» и доводы ООО «Крафт Телеком» (письмо вх. № 900 от 03.03.2014) о том, что оно не является рекламораспространителем, Комиссия признает несостоятельными.

 При этом ООО «Крафт Телеком» в вышеназванном письме  сообщает, что  отправка вышеуказанного смс-сообщения была осуществлена в рамках исполнения договора от 01.02.2013 № 103, заключенного между ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» (далее – договор № 103 от 01.02.2013).

Согласно письму ООО «Крафт Телеком»  б/даты и номера (вх. № 900 от 03.03.2014) и договору № 103 от 01.02.2013 Исполнитель (ООО «Крафт Телеком») предоставляет Заказчику (ООО «Новак») доступ и подключение к технической системе (аппаратному комплексу, установленному на территории Исполнителя) (пункты 3  раздела «Определения» и 2.1.1), а Заказчик (ООО «Новак»)  гарантирует, что все SMS сообщения, отправленные в рамках настоящего договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, и именно  Заказчик, определяет конечных  получателей (абонентов) (пункты 6.3 и 6.4).

Следовательно, отправка вышеуказанного смс-сообщения была инициирована Заказчиком (ООО «Новак») с использованием технической системы Исполнителя (ООО «Крафт Телеком») на основании договора  № 103 от 01.02.2013.

Согласно представленной ООО «Нано-Финанс» информации (письмо от 26.12.2013 № 1019) ООО «Нано-Финанс» не осуществляет самостоятельно смс-рассылку, а привлекает для этого третьих лиц, в частности, рекламораспространителем вышеуказанного смс-сообщения  является ООО «Новак», с которым заключен договор возмездного оказания услуг от 28.02.2013 № 12 (далее – договор).

Анализ договора и дополнительных соглашений №№ 1 и 2 к нему свидетельствуют о следующем.

Предметом договора и дополнительных соглашений №№ 1 и 2 к нему являются  услуги Исполнителя (ООО «Новак») по размещению рекламно-информационных материалов Заказчика (ООО «Нано-Финанс») в форме текстовых, графических и иных  сообщений.

Исполнитель (ООО «Новак») обязан распространять рекламно-информационные материалы  только при условии предварительного согласия абонента (адресата) на получение соответствующей рекламы (пункты 1.1 и 2.1.6 договора), а Заказчик (ООО «Нано-Финанс») обязан предоставлять Исполнителю (ООО «Новак») необходимые рекламно-информационные материалы, в том числе их макеты и/или эскизы, а также иную, необходимую для оказания услуг информацию (пункт 2.2.3 договора).

 Дополнительными соглашениями №№ 1 и 2 к договору определены следующие условия отправляемых смс-сообщений: имя отправителя «Nano Finance», текст сообщения: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», время отправления - по будням и воскресеньям с 9.00 до 17.00 по московскому времени;  территория распространения, в том числе, г. Тверь, объем рассылаемых смс-сообщений с 12 апреля 2013 увеличен в 2 раза.  Кроме того, ООО «Нано-Финанс» в  вышеназванном письме указывает на электронную переписку между ООО «Нано-Финанс» и ООО «Новак», согласно которой с 15.05.2013 определен текст рекламных смс-сообщений: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс».

 Копии акта об оказанных услугах от 31.05.2013 № 1047 и платежного поручения от 03.06.2014 № 8808 также указывают на оплату ООО «Нано-Финанс» услуг по рассылке исходящих SMS-сообщений, оказанных ООО «Новак».

Таким образом, ООО «Новак» совершало действия по передаче смс-сообщения определяло и получателей смс-сообщения и его действия отвечают понятию «рекламораспространитель» (лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств).

ООО «Новак», привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, пояснений по существу дела, а также документального подтверждения наличия согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы не представило.

 Таким образом, ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак»  совершали действия по распространению рекламы посредством смс-сообщений (ООО «Новак» формировало текст, определяло конечных получателей и инициировало отправку, а ООО «Крафт Телеком» - осуществляло рассылку смс-сообщений от своего SMS-центра по сетям операторов).

Принимая во внимание совокупность действий лиц, участвующих в схеме доведения смс-сообщений до Заявителя, действия ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» по распространению 28.05.2013 в 16:16 на телефонный номер <…> 8-903-***  без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», отправитель - NanoFinance,  совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

Руководствуясь  пунктом 1 части 2  статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами  37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800***  ООО «Нано-Финанс»,  распространенную 28.05.2013 в 16:16 на телефонный номер 8-903-***  посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента; действия ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «Крафт Телеком» и ООО «Новак» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.

 

Решение изготовлено  в полном объеме ___ марта 2014 г.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                                                                                                                       В.М. Фомин

Члены Комиссии                                                                                                                                             Л.В. Посохова,    Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина   

     

                                                                                                                                        

 

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ № 04-6/2-37-2013 

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

                               

___ марта 2014 года                                                                                                             г. Тверь

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  (далее – Тверское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии:  Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 20.03.2014 по делу № 04-6/2-37-2013 о признании ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО «Нано-Финанс», распространенную 28.05.2013 в 16.16. на телефонный номер 8-903-*** посредством смс-сообщений без предварительного согласия абонента,  и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44 и 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

 

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1. ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, <…>) и ООО «Новак» (620026,  г. Екатеринбург, <…>)  в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания:  «Деньги с доставкой на дом! Узнайте по телефону 8800*** ООО«Нано-Финанс», отправитель – NanoFinance на телефонный номер 8-903-*** и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер 8-903-*** обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Крафт Телеком» (107023, г. Москва, <…>) и ООО «Новак» (620026,  г. Екатеринбург, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 30.04.2014.

 

В  случае  невыполнения  в установленный срок предписания о прекращении нарушения  законодательства  о  рекламе  ФАС России вправе в соответствии с пунктом  2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  наложить  на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч  до  двадцати  тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание   может  быть  обжаловано  в  арбитражный  суд  в  порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

 

           

          

          Председатель Комиссии                                                                                                                                                                      В.М. Фомин

           Члены Комиссии                                                                                                                                                                            Л.В. Посохова

                                                                                              Е.И. Манюгина

                                                                                                                                                                                                                  М.Ю. Шуклина                                                               

 

 

                                             

 

 

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => № 04-6/2-37-1650ВФ [format] => [safe_value] => № 04-6/2-37-1650ВФ ) ) ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => № 04-6/2-37-2013 [format] => [safe_value] => № 04-6/2-37-2013 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

 Решение по делу  № 04-6/2-37-2013 по факту нарушения требования статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившееся  в распространении ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента  ненадлежащей рекламы.

[format] => full_html [safe_value] =>

 Решение по делу  № 04-6/2-37-2013 по факту нарушения требования статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившееся  в распространении ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента  ненадлежащей рекламы.

) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 11 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 11 [vid] => 3 [name] => Решения по делам [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] => [format] => full_html [weight] => 5 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2014-04-28 13:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2014-03-20 12:06:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1397218301 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Тверское УФАС России )